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Francisco Hevia, abogado asociado de IVM

El nuevo derecho constitucional de los sindicatos de participar en las decisiones de las empresas

“…Existen incontables aspectos que deben considerarse antes de implementar una materia que sin duda producirá importantes cambios en la estructura de las empresas y en la forma en que estas toman sus decisiones (…) Cabe agregar lo difícil que resultaría modificar una norma constitucional en caso de que finalmente se apruebe una nueva Constitución y fuera necesario incluir ajustes al artículo aprobado…”

El pasado 19 de abril se aprobó por el Pleno de la Convención Constitucional un artículo que consagra el derecho de los trabajadores, a través de sus organizaciones  sindicales, a participar en las decisiones de la empresa en  la que trabajan. El artículo establece que la ley regulará los mecanismos por medio de los cuales se ejercerá dicho derecho. La disposición es bastante amplia, no distingue según el tamaño de la empresa y pareciera ser que el único requisito para que aplique es que la empresa cuente con un sindicato. Ello haría posible que, por ejemplo, en una microempresa de ocho trabajadores en la que exista un sindicato los trabajadores tengan derecho a participar en las decisiones de la empresa. La toma de decisiones en las empresas varía dependiendo  de la forma en que estas estén constituidas. Así, en una 

sociedad anónima la administración la ejercerá un directorio elegido por la junta de accionistas. En una  sociedad por acciones y en una de responsabilidad limitada podrá existir un directorio o bien uno o más administradores. Además de lo anterior, la toma de decisiones también puede realizarse por el gerente general o los gerentes de las distintas áreas que tenga la compañía. 

Por ello, el texto aprobado deja un sinfín de dudas en cuanto a la forma en la que participarían los trabajadores: en los casos en que existe un directorio, ¿podrá el sindicato designar uno o más directores? ¿Las decisiones de dichos directores deberán tener por fin el interés social o proteger los intereses de los trabajadores? ¿Podrán los sindicatos participar en los directorios con derecho a voz para opinar sobre los 

negocios de la empresa? De existir administradores, ¿podrá ser uno de ellos elegido por el sindicato? Si esto es así, ¿qué facultades tendrá?¿Podrán los sindicatos participar en el nombramiento de los gerentes?  

La pregunta de fondo es si resulta razonable que los trabajadores participen en la toma de decisiones de la empresa, siendo que el riesgo del negocio recae en los socios, accionistas o dueños, pues estos últimos, a diferencia de los trabajadores, tienen “skin in the game”. A los trabajadores obviamente les interesa que en la empresa se tomen buenas decisiones para que ella subsista y crezca, ya que si la empresa cierra sus puertas ello les afectará, pues quedarán sin trabajo. Pero para los dueños, el perder su negocio puede ser una debacle financiera porque probablemente perderán gran parte de lo invertido, les ejecutarán las garantías y posiblemente quedarán con deudas.  

Uno de los casos más citados en esta materia es el de Alemania, en donde rige para las compañías de más de 500 o 2.000 trabajadores la obligación de designar en el directorio a representantes de los trabajadores (el porcentaje de representantes depende del número de empleados). Sin embargo, deben tenerse presentes a lo menos dos diferencias: i) en Alemania la obligación recae sobre empresas de un tamaño importante (sobre 500 trabajadores), mientras que en Chile el texto constitucional solo pareciera requerir la existencia de un sindicato, independientemente del tamaño de la empresa; ii) a diferencia de lo que ocurre en nuestro país, donde existe solo un directorio, en Alemania, en dichos casos, deben existir dos directorios: el de administración (“Vorstand”) y el de supervisión (“Aufsichtsrat”). La obligación de tener representantes de los trabajadores en el directorio solo se aplica al directorio de supervisión.  

El rol del directorio de supervisión en Alemania es principalmente el de supervisar al directorio de administración y elegir a los miembros de este último. Los miembros del directorio de supervisión no pueden ser miembros del directorio de administración, como tampoco gerentes o ejecutivos principales de la empresa. Por ello, el Aufsichtsrat no participa en las decisiones del día a día de la empresa (a lo menos directamente), aunque sí lo hace respecto de ciertas decisiones relevantes en la empresa. En consecuencia, se debe ser cauteloso cuando se compara con otras legislaciones.  

¿Qué otras alternativas existen para proteger los intereses de los trabajadores en las decisiones de la empresa? Una de ellas es establecer la obligación de considerar los intereses de los trabajadores al tomarse dichas decisiones. Nuestra ley de sociedades anónimas señala que los directores no pueden adoptar políticas o decisiones que no tengan por fin el interés social, pero hay otras legislaciones que expresamente hacen mención a los intereses de los trabajadores. Así, en Reino Unido, la Companies Act 2006, en su sección 172, establece que un director de una empresa debe actuar de la manera que considere, de buena fe, como la más idónea para promover el éxito de la empresa en beneficio de sus miembros como un todo y, al hacerlo, tener en consideración (entre otros asuntos) los intereses de los trabajadores.  

Otra forma para alinear los incentivos de los dueños con los trabajadores es mediante el pago a trabajadores con acciones de la empresa o con planes de compensación de trabajadores (“stock options”), pero ello se daría solamente en sociedades cuyo capital esté dividido en acciones.  

En conclusión, no parece conveniente regular este derecho de forma tan amplia en una norma de rango

constitucional. Ello puesto que, como se ha podido ver, existen incontables aspectos que deben considerarse antes de implementar una materia que sin duda producirá importantes cambios en la estructura de las empresas y en la forma en que estas toman sus decisiones. A lo anterior cabe agregar lo difícil que resultaría modificar una norma constitucional en caso de que finalmente se apruebe una nueva Constitución y fuera necesario incluir ajustes al artículo aprobado.  

* Francisco Hevia Vargas es asociado de Infante Valenzuela Molina (IVM) Abogados.